T.C.

YARGITAY

9. HUKUK DAİRESİ

E. 2009/15406

K. 2011/17338

T. 9.6.2011

• İŞÇİ ALACAKLARI ( Hakız Fesih/Davacı İşçinin Ulusal Bayram Genel Tatil Ücretlerinin Ödendiği Bilgisini İçeren Ücret Bordrolarını İhtirazi Kayıt Koymaksızın İmzaladığı - Ulusal Bayram Süreleri Dışlanmaksızın Hesaplama Yapılan Bilirkişi Raporunun Esas Alınamayacağı )

• ÜCRET BORDROLARI ( İşçilik Alacakları/Davacı İşçinin Ulusal Bayram Genel Tatil Ücretlerinin Ödendiği Bilgisini İçeren Ücret Bordrolarını İhtirazi Kayıt Koymaksızın İmzaladığı - Ulusal Bayram Süreleri Dışlanmaksızın Hesaplama Yapılan Bilirkişi Raporunun Hükme Esas Alınamayacağı )

• FAZLA MESAİ ÜCRETİ ( Davacının Çalışma Döneminde 15 gün İstirahatli Olduğunun Anlaşıldığı - Davacı İşçinin Raporlu Olduğu ve İş Yerinde Fiilen Çalışmadığı Bu Dönem Dışlanarak Belirleneceği )

• YILLIK ÜCRETLİ İZİN HAKKI ( Haksız Fesih - Ücret Alacağının Hesaplanmasında Davacının 3 Yıllık Çalışma Süresi İçin 42 gün Yıllık İzne Hak Kazandığının Dikkate Alınacağı )

4857/m. 21, 24, 53

ÖZET : Dava, davacının iş akdinin işveren tarafından haksız feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatlarıyla ödenmeyen ücret alacaklarının davalı işverenden tahsiline karar verilmesi talebine dayanmaktadır. Davalı tarafça dosya içerisine ibraz edilen ücret bordrolarıyla davacı işçiye ulusal bayram genel tatil ücretlerinin ödendiği ve işçinin bu bordroları ihtirazı kayıt koymaksızın imzaladığı anlaşılmaktadır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda bu dönemler dışlanmaksızın hesaplama yapılmıştır. Davacının ulusal bayram genel tatil günlerindeki çalışma karşılığı ücret alacaklarının, tüm çalışma süresinde ödenmediği kabul edilerek, hatalı bilirkişi raporuna dayalı hüküm kurulması hukuka aykırıdır.

Dosya içerisine ibraz edilen belgelerin incelenmesinde davacının çalışma döneminde 15 gün istirahatli olduğu anlaşılmaktadır. Davacının raporlu olduğu ve iş yerinde fiilen çalışmadığı bu dönem dışlanmaksızın fazla mesai ücret alacağının belirlenmiş olması hatalıdır.

Davacının davalıya ait iş yerinde kabul edilen çalışma tarihlerinin gün hesabının yanlış yapılması ve davacının 3 yıllık çalışma süresi için 42 gün yıllık izne hak kazandığının dikkate alınmaması hukuka aykırıdır.

DAVA : Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla çalışma, hafta tatili, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, istemi kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi F. Benli tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, Gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı, 8.1.2003-1.2.2004 ve 24.7.2004-23.10.2007 tarihleri arasında davalıya ait iş yerinde çalıştığını, iş akdinin işveren tarafından haksız feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatlarıyla ödenmeyen ücret alacaklarının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının 17.10.2007- 18.10.2007 ve 19.10.2007 tarihlerinde izinsiz ve geçerli bir mazerete dayanmaksızın işe devam etmediğini, iş akdinin bu sebeple 25/II- g bendi gereğince haklı sebebe dayalı feshedildiğini beyanla davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Yerel mahkemece; davacının işçilik hak ve alacaklarını talep etmesi üzerine işveren tarafından tahkir edildiği, bu sebeple iş akdinin davacı işçi tarafından haklı feshedildiği kanaatine varılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içerisinde davalı avukatınca temyiz edilmiştir.

1- ) Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- ) Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı, iş yerinde ulusal bayram genel tatil günleri ve hafta tatillerinde çalışmanın devam edip etmediği hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını, ulusal bayram genel tatil günleri ve hafta tatillerinde çalıştığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına dair kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil günleri ve hafta tatili alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla mesai, ulusal bayram genel tatil günleri ve hafta tatillerinde çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle iş yerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak fazla mesai, ulusal bayram genel tatil günleri ve hafta tatillerinde çalışma iddiasının bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanlarıyla sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de uyuşmazlık konusu bu çalışmaların bulunup bulunmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla mesai, ulusal bayram genel tatil günleri ve hafta tatili çalışma ücretlerinin ödendiği anlaşılıyorsa, işçinin gerçekte daha fazla çalışma yaptığını ileri sürümesi mümkün değildir. Ancak, işçinin alacakların daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalıştığına dair iddiasının ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belgeyle bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde fazla mesai, ulusal bayram genel tatil günleri ve hafta tatili çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Fazla mesai, ulusal bayram genel tatil günleri ve hafta tatilli çalışma alacaklarının uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay'ca son yıllarda indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır ( Yargıtay 9. hd. 12.11.2009 gün, 2009/ 15176 E, 2009/ 31514 K.; Yargıtay, 9. hd. 18.7.2008 gün 2007/ 25857 E, 2008/ 20636 K. ). Ancak, bu çalışmaların taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Dairemiz kararlarında fazla mesai, ulusal bayram genel tatil günleri ve hafta tatili çalışma ücretlerinden yapılan indirim kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği ifade edilmişse de ( Yargıtay 9. hd. 11.2.2010 gün 2008/ 17722 E, 2010/ 3192 K. ) işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla davaya konu arttırdığı aşamada mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı bilenememektedir. Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekalet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş ve her türlü indirimden kaynaklanan red sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsiz sonuçlara yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda fazla çalışma asıl alacaktan indirim sebebiyle red vekalet ücretine hükmedilmekte ancak B.K.'nun 161 /son, 325 /son maddeleri ile 43 ve 44. maddelerine göre ve yine 5953 Sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete yol açmaktadır.. Konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde bir kurala yer verilmediğinden Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirimler sebebiyle reddine karar verilen miktar bakımından kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut olayda, davalı tarafça dosya içerisine ibraz edilen 2004 yılı Ekim, 2005 yılı Ocak, Nisan, Mayıs, Ağustos, Ekim, Kasım, 2006 yılı Ocak, Nisan, Mayıs ve 2007 yılı Ocak Nisan, Mayıs; Ağustos aylarına ait ücret bordrolarıyla davacı işçiye ulusal bayram genel tatil ücretlerinin ödendiği ve işçinin bu bordroları ihtirazı kayıt koymaksızın imzaladığı anlaşılmaktadır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda bu dönemler dışlanmaksızın hesaplama yapılmıştır. Davacının ulusal bayram genel tatil günleri çalışma karşılığı ücret alacaklarının tüm çalışma süresinde ödenmediği kabul edilerek, hatalı bilirkişi raporuna dayalı hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.

Ayrıca, dosya içerisine ibraz edilen belgelerin incelenmesinde davacının 27.7.2005 tarihinden itibaren 15 gün istirahatli olduğu anlaşılmaktadır. Davacının raporlu olduğu ve iş yerinde fiilen çalışmadığı bu dönem dışlanmaksızın fazla mesai ücret alacağının belirlenmiş olması da hatalıdır.

3- ) Mahkemece; davacının davalıya ait iş yerinde 11.6.2003-1.2.2004 ve 27.8.2004-18.10.2007 tarihleri arasında çalıştığı kabul edilmiştir. Belirtilen bu tarihler arasındaki çalışma süresi 3 Yıl 9 Ay 1 gün olduğu halde, uyuşmazlık konusu alacakların 4 Yıl 2 Ay 16 günlük süre üzerinden belirlenmesi ve davacının 3 yıllık çalışma süresi için 42 gün yıllık izne hak kazandığının dikkate alınmaması da ayrı bir bozma nedenidir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istenmesi halinde ilgiliye iadesine, 09.06.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.