YARGITAY

8. HUKUK DAİRESİ

E. 2013/9389

K. 2014/4769

T. 20.3.2014

• MAL REJİMİNE DAYALI ALACAK DAVASI ( Anlaşmalı Boşanma Davasına Konu Müşterek İmzalı Protokol Metninde Eşyaların Rızaen Paylaşıldığının Belirtildiği - İlk Duruşmada Tarafların Eşyaların Paylaşıldığını ve Sonradan Talepte Bulunulmayacağını Belirttiği/Mal Rejiminin Tasfiye Edilmiş Sayılacağı )

• ANLAŞMALI BOŞANMA PROTOKOLÜNDE MAL REJİMİ TASFİYESİ ( Müşterek İmzalı Protokolde Eşyaların Rızaen Paylaşıldığının Belirtildiği - İlk Duruşmada Tarafların Sonradan Talepte Bulunulmayacağını Belirttiği/Mal Rejiminin Tasfiye Edilmiş Kabul Edileceği )

• EVLİLİK BİRLİĞİNDE EDİNİLEN MALLARIN PAYLAŞIMI ( Anlaşmalı Boşanma Davasına Konu Müşterek İmzalı Protokol Metninde Eşyaların Rızaen Paylaşıldığının Belirtildiği - İlk Duruşmada Tarafların Eşyaların Paylaşıldığını ve Sonradan Talepte Bulunulmayacağını Belirttiği/MalRejiminin Tasfiye Edilmiş Sayılacağı )

4721/m. 202

ÖZET : Dava mal rejimine dayalı alacak davasıdır.

Taraflar, anlaşmalı boşanma davasına konu müşterek imzalı protokol metninde, evlilik birliğinde edindikleri eşyaları rızaları ile paylaştıklarını belirtmişlerdir. Evlilik birliğinde edinmiş oldukları eşyaları rızaen paylaştıklarını, sonradan her iki taraf da bir talepte bulunmayacağını ilk duruşmada da kabul etmişlerdir. Tarafların aralarındaki mal rejimini tasfiye ettiklerinin kabul edilmesi gerekir.

DAVA : K. ile M. aralarındaki mal rejimine dayalı alacak davasının reddine dair Lüleburgaz 2. Asliye Hukuk ( Aile ) Mahkemesinden verilen 25.12.2012 gün ve 425/567 sayılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından süresinde istenilmiş olmakla; dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR : Dosya muhtevasına, dava evrakı ile yargılama tutanakları münderecatına, mevcut deliller mahkemece takdir edilerek karar verildiğine, takdirde bir isabetsizlik bulunmadığına, aynı Mahkemenin 2012/307 Esas sayılı dosyasında görülüp sonuçlandırılan anlaşmalı boşanma davasına konu müşterek imzalı dava dilekçesinde "...Boşanmamızın doğuracağı mali sonuçları... belirtir anlaşma-protokol imzaladık... dilekçe ekinde sunuyoruz..." biçiminde işaret edilen 02.07.2012 tarihli protokol metninde "...Evlilik birliğinde edinmiş olduğumuz eşyaları rızaen paylaştık, sonradan her iki taraf da bir talepte bulunmayacaktır..." cümlesi ile mutabık kalmalarına, 13.07.2012 günlü ilk oturuma gelen tarafların serbest iradeleri ile protokolü tekrarla "...Aramızda mal paylaşımına ilişkin anlaşmazlık bulunmamaktadır..." sözleri ile bu durumu kabullendiklerini açıkça bildirmelerine, emsal nitelikteki Y. HGK.'nın 27.11.2013 gün ve 2013/8-185 Esas, 2013/1601 Karar sayılı içtihadına nazaran tarafların aralarındaki mal rejimini tasfiye ettiklerinin kabulü gerekmesine göre,

SONUÇ : Yerinde bulunmayan davacı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, taraflarca HUMK'nın 388/4. ( HMK m.297/ç ) ve HUMK'nın 440/1 maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, 24,30 TL peşin harcın onama harcına mahsubu ile kalan 0,90 TL'nin temyiz eden davacıdan alınmasına, 20.03.2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dava, mal rejiminden kaynaklanan alacak isteğine ilişkindir. Yerel mahkemece verilen davanın reddine ilişkin hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairece oyçokluğuyla onanmasına karar verilmiştir.

Taraflar, 22.07.1993 tarihinde evlenmiş, 02.07.2012 tarihinde açılan boşanma davasının kabulle sonuçlanması ve temyizden feragat nedeniyle 11.09.2012 tarihinde kesinleşmesi ile boşanmışlardır.

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere göre, dava konusu taşınmazın tapu kaydı dosya arasında bulunmadığından ve edinim tarihi bu nedenle tam olarak tespit edilemediğinden mal rejiminin türü konusunda kesin bir nitelendirme yapma olanağı olmamıştır.

Anlaşmalı boşanma dosyasına taraflarca imzalanmak suretiyle sunulan 02.07.2012 tarihli protokolün 1 nolu bendinde; evlilik birliğinde edinilmiş olduğumuz eşyaları rızaen paylaştık, sonradan her iki tarafta bir talepte bulunmayacaktır..." boşanma dava dilekçesinin 5 nolu bendinde ise; "...boşanmamızın doğuracağı mali sonuçları ve çocuklarımızın durumlarını belirtir bir anlaşma -protokol imzaladık. Bunu dilekçemize ekli olarak sunuyoruz...", yargılamanın 13.07.2012 tarihli yargılama oturumunda da her iki taraf aynı; "aramızda mal paylaşımına ilişkin anlaşmazlık bulunmamaktadır...", beyanları yer almaktadır.Alınan bu beyanlar gözetildiğinde mal rejiminden kaynaklanan katkı payı alacağı veya katılma alacağı hakkının taraflar arasında ortadan kalkıp kalkmadığı mal rejimi kapsamında kalan malların örneğin somut olayda bağımsız bölümün anılan beyanlar kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği çoğunluk ile azınlık arasında uyuşmazlık noktasını oluşturmaktadır.

1 - Hukuki nitelendirme

Dava, mal rejiminden kaynaklanan alacak isteğine ilişkindir. L... İlçesi, ... K... İlçesi T... K... evleri ... Blok, K:..., Daire: ... 1... ada ... parselde bulunan bağımsız bölümün dava konusu yapıldığı ancak tapu kaydının dosya arasında bulunmadığı, söz konusu meskenin krediyle alındığı ve kredi borcunun halen devam ettiği emlak konuta ait dosya arasında bulunan bilgi ve belgelerden anlaşılmıştır.

2- Mahkemenin ret gerekçesi

Mahkemece, "boşanma davasının 13.07.2012 tarihli yargılama oturumunda sözü edilen "mal" ve "eşler" sözcüklerinden taraflara ait ve mal rejiminin tasfiyesine konu olabilecek taşınır ve taşınmaz malların tümünün amaçlandığının kabulü gerektiğinden davacının davasının reddine karar verilmesi üzerine hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edildiği anlaşılmaktadır.

3- Anlaşmalı boşanma koşulları ve eşlerin anlaşmalı boşanmanın mali sonuçları konusunda anlaşmaları zorunluluğu TMK.nın 166/3. fıkrası gereğince hakimin anlaşmalı boşanmaya karar verebilmesi için, anılan fıkrada öngörülen tüm koşulların gerçekleşmiş bulunması gerekir. Buna göre evlilik 1 yıl sürmüş olacak, taraflar huzurda dinlenilecek, bundan ayrı nafakalar ve çocukların velayeti ile maddi ve manevi tazminat konularında anlaşmaları zorunludur. Fıkrada belirtilen boşanmanın mali sonuçları ibaresiyle, "kastedilen TMK.nın 174. maddesinde yer alan maddi ve manevi tazminat, aynı Kanun'un 175. maddesinde yer alan yoksulluk nafakası, çocuklar için bağlanacak nafaka ve boşanmanın fer'i ( eki ) sayılan diğer haklar kastedilmektedir". Mal rejimlerinden kaynaklanan mallar kesinlikle TMK.nın 166/3. fıkrasında kastedilen boşanmanın mali sonuçları arasında sayılmamaktadır. Çünkü, gerek doktrinde ve gerekse uygulamada baskın görüş; mal rejimleri ile ilgili davaların boşanmanın eki niteliğinde davalar olmadığı, onlardan bağımsız bir dava oldukları yönündedir. Uygulamada bu konuda bir duraksama söz konusu değildir. Bu bakımdan tarafların anlaşmalı boşanma protokolü yaparken mal rejimi konusunda anlaşmaları zorunlu değildir. Bu konuda anlaşma sağlanamadığı gerekçesiyle de anlaşmalı boşanma davasının reddi sonucunu doğurmaz. Ve anlaşmalı boşanmaya bir etkisi olamaz.

Ancak, taraflar anlaşmalı boşanma protokolü yaparken aralarındaki mal rejiminden kaynaklanan mallar bakımından anlaşmalarını engelleyen bir hükümde bulunmamaktadır. Bu nedenle, mal rejimi konusunda bir anlaşma yaparken bunu açık bir şekilde ifade etmeleri gerekmektedir. Örneğin, katılma alacağı ile değer artış payı alacağına konu mallar üzerinde herhangi bir hak talep etmiyorum, yada ev eşyalarından, taşınır ve taşınmazmallardan kaynaklanan bir alacak isteğim yoktur veya katkı, katılma ve değer artış payı alacağı istemiyorum şeklinde açık bir biçimde genel kavramlardan hareket edilerek protokol yapmaları mümkündür. Tüm sorun katkı, katılma ve değer artış payı alacağı isteyip istemediklerini belirten genel kavramların protokolde yer alması ve bunun açık bir biçimde ifade edilmesidir. Böyle bir durumda dahi Hukuk Genel Kurulu'nun 24.02.2010 tarih ve 2010/2-96 Esas, 2010/106 Karar sayılı kararına göre, bu tür protokoller ve tutanağa geçen imzalı beyanlar mahkeme içi ikrar olarak nitelendirilmektedir.Mal rejiminin tasfiyesi olarak değerlendirilmemektedir.

Somut olayda, 02.07.2012 tarihli protokolün 1 nolu bendinde, "evlilik birliğinde edinmiş olduğumuz eşyaları rızaen paylaştık sonradan her iki tarafta bir talepte bulunmayacaktır" şeklinde bir ibare yer almaktadır. Bu ibareyle dava dilekçesinde ve yargılama oturumunda yer alan ibareler oldukça kapalı ve ne anlama geldiği de tam olarak anlaşılamamaktadır. Söz edilen ibare teknik anlamda bir feragati ifade etmektedir. Feragat ise, Hukuk Genel Kurulunun 22.02.2012 tarih, 2011/2-733 Esas, 2012/87 Karar sayılı kararında vurguladığı gibi, açık ve seçik olarak yapılması gerekir. Çünkü, feragat sadece mevcut davadan değil o dava ile istenen haktan da vazgeçme anlamına gelmektedir. Davadan feragat neticesinde, feragata konu teşkil eden hak tamamen düşer ve artık bir daha dava konusu yapılamaz. Bu bakımdan, davadan veya herhangi bir haktan feragatin açık, kesin ve koşulsuz olması kanun gereğidir.

Nitekim, Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 22.05.1987 gün ve 1986/4 Esas 1987/5 Karar sayılı ilamının gerekçesinde; "yasaların uygulanmasında, hakların korunması doğrultusunda hareket etme gereği karşısında, açık bir irade beyanı olmadan davadan feragat edildiği sonucunun çıkarılamayacağı kabul edilmiştir" öğretide de, feragatin açık ve kesin olması gerektiği kabul edilmektedir. Bu bakımdan protokolün 3 nolu bendinde yer alan ibare teknik anlamda bir feragat olmakla beraber açık, seçik, kesin ve koşulsuz olduğu söylenemez. Böyle bir feragatin hukuki sonuç doğurduğunu kabul etmek mümkün değildir. Öte yandan, tarafların mal talepleri yoktur ibaresi katılma alacağından kaynaklanan her türlü malı kapsadığını da kabul etmek olanaksızdır. Bu ibareden, eşlerden biri diğerine bir bakıma ben senin kişisel malını istemiyorum anlamı da çıkmaktadır. İbarenin her türlü malı kapsadığının kabulü halinde hukukun bir bakıma şekle feda edileceği sonucuna ulaşılacaktır. Bu haliyle hakkın özü hatta kendiside ortadan kalkmış olacaktır.

Söz konusu protokolün boşanma kararının eki haline geldiği ve onaylandığı da söylenemez. Çünkü, anlaşmalı boşanma kararının hüküm fıkrasında taraflar mal konusunda anlaştıklarında bu konuda karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Yani mallar konusunda kurulmuş bir hüküm olmadığı gibi, tarafların imzalarını taşıyan protokolün mahkemece onaylanmasına şeklinde bir ifade de yer almamaktadır. Sadece, bu husus gerekçe kısmında yer almış olup, bilindiği gibi mahkemelerin kararlarının gerekçesi açıklayıcı nitelikte olduklarından, bağlayıcı bir özellikleri bulunmamaktadır. Kararların bağlayıcı kısmı hüküm fıkralarıdır. Bu bakımdan protokolün mahkemece onaylandığı ve kararın eki haline geldiğini söylemek güçtür. Boşanma veya ayrılığın fer'i sonuçlarına ilişkin anlaşmalar, hakim tarafından onaylanmadıkça geçerli olmaz ( TMK.m. 184/1-5.bent ).

4- Doğmayan haktan feragat olmaz

TMK.nın 23. maddesine göre, "Kimse, hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemez." Bu hüküm, " doğmayan haktan feragat olmaz ", ilkesini içermektedir. Doğmayan haktan feragat olmaz ilkesinin kaynağı iç hukukta TMK.nın 23. maddesidir. Evrensel hukuk kuralları da doğmayan haktan feragat olmaz ilkesini öngörmektedir. Esasen bu konuda gerek doktrinde ve gerekse uygulamada bir görüş ayrılığına rastlanılmamaktadır. Söz konusu madde medeni haklardan yararlanma ve aynı zamanda medeni hakları kullanmaktan feragat etmeyi yasaklamıştır. Henüz doğmamış haklar, gerek iç hukuk ve gerekse evrensel hukuk kurallarına göre medeni hak niteliğinde olduğu veya oldukları kabul edilmektedir.

5- " Doğmayan haktan feragat olmaz " ilkesinin yargısal kararlara yansıması

Cezayı icap ettiren olaydan şikayet etmek hakkı şahsiyet ile ilgili medeni haklardandır. Medeni Kanun'un 23. maddesi uyarınca, bir kimse medeni haklardan ve onları kullanmaktan kısmen olsun vazgeçemez. Türk Ceza Kanunu'nda; karının veya kocanın zinasına, diğer eşin evvelce muvafakat etmiş olması hali şikayet hakkını önleyecek bir olay olarak kabul edilmemiştir. Bundan başka zina fiilinin başlamasından evvel kadının, kocasının evli olmayan bir kadınla zinasına rıza gösterdiğine ve bu rızanın her türlü baskıdan uzak bulunduğuna yer vermek, kadının sosyal durumuyla bağdaşamaz. Bu itibarla kadının kocasının zinasına önceden muvafakat etmiş olması veya muvafakatini belli edecek şekilde davranmış olması TCK'nın 180. maddesinde yazılı 6 aylık süre içerisinde şikayet hakkını kullanmasına engel olamaz ( YİBK 23.5.1966 T. 1966/3 Esas, 1966/5 K ).

Medeni Kanun'un 23. maddesine göre kimse, medeni haklarını kullanmaktan feragat edemez. Doğmamış haklar, medeni hak niteliğindedir. Onun için henüz hükme bağlanmamış bir kararın temyiz edilemeyeceğine dair sözleşme ve beyan geçersizdir. Çünkü, doğmamış haklardan feragat etmek caiz değildir. İlmi ve kazai içtihatlar da hükümden önce temyiz hakkından vazgeçilemeyeceği hususunda mutabakat halindedir ( 2. HD. 7.1.1971 T. 16 E, 1971/49 K ).

Dava hakkı, şikayet haklarından olup, feragat edilemez ( TKM. m.23 ). Bu itibarla, nafakadan önceden vazgeçme hüküm ifade etmez ( 2.HD.11.4.1972 T.315 Esas,1972/1285 K ).

Doğmamış haktan peşinen vazgeçilemeyeceği yolundaki evrensel hukuk ilkesi gözden kaçırılarak, davacının borç miktarına itiraz etmeyeceği ve dava açmayacağına dair beyanına dayanılmak suretiyle sonradan çıkarılan borca karşı dava hakkından feragat ettiğinden bahisle davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır ( 11. HD. 14.10.1997 T. 1997/4264 E, 1997/7002 K ).

Taraflar arasındaki sözleşmede her ne kadar cezai şartın fahiş olmadığına ilişkin hüküm bulunduğu iddia edilmiş ise de, doğmamış haktan feragat edilemeyeceğinden bu husus araştırılmalıdır. Mahkemece, hükmedilen cezai şartın fahiş olmadığı tartışılmalı, şayet fahiş görülür ise indirilecek miktar belirlenip, sonucuna göre bir karar verilmelidir ( 13. HD. 11.10.2004 T. 2004/6611 E, 2004/14120 K ).

Kadastro komisyonu tarafından karar verilmedikçe 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun geçici 5. maddesi gereğince doğrudan kadastro mahkemesine dava açması mümkün değildir. Davacı, yasal prosedüre uygun dava açmadığını öğrenince, erken açtığı davayı yürütmek istememiş ve davadan feragat etmiştir. Doğmayan bir haktan feragat hukuken sonuç doğurmaz ( HGK. 31.3.1993 T. 1992/16-759 E, 1993/132 K ).

Kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yapımı yüklenilen inşaatın gecikmesi nedeniyle cezai şart ve kira kaybı zararının tahsili istemiyle açılan davada, davalı yüklenici mal sahibi olan davacının gecikmeden kaynaklanan cezai şart ve gelir kaybına ilişkin feragat verdiğini ileri sürerek davanın reddini istemiş ise de, feragat tarihinden sonra oluşan zarar için feragat hüküm doğurmayacağından zararın hesaplanarak hüküm altına alınması gerekir ( 15. HD. 4.4.2007 T. 2006/1819 E, 2007/2112 K )

Boşanma davasında, tazminat ve nafaka talebinden vazgeçildiğine ilişkin beyan, hakkın doğumundan önce feragat mümkün olmadığından geçerli değildir ( 2. HD. 24.2.2003 T. 2003/1076 E, 2003/2320 K ).

Feragat ve kabul gibi irade beyanları kayıtsız ve koşulsuz olmalıdır ( 7. HD. 22.4.2005 T. 2005/1253 E, 2005/1268 K ).

Katılma alacağı tasfiye ile birlikte " MUACCEL " olur. Bu nedenle katılma alacağının derhal ifası gerekir. Katılma alacağının, katılma alacağı borçlusu eşin mal varlığından veya terekesinden elde edilip edilmeyeceği tasfiye sonunda katılma alacağının doğduğu, belirlendiği ve elde edilemeyeceğinin anlaşıldığı andan itibaren üçüncü kişiden istenilebilecektir.

6- Eşler Arasındaki Mal Rejiminin Sona Ermesi Anı ile Mal Rejiminin Tasfiyesi Anı

TMK. 225. maddesine göre, mal rejimi; eşlerden birinin ölümü veya başka bir mal rejiminin kabulü durumunda ölüm ve sözleşme tarihlerinde sona erdiği gibi, mahkemece, evliliğin iptal veya boşanma sebebiyle sona erdirilmesine veya mal ayrılığına geçilmesine karar verilmesi hallerinde, mal rejimi dava tarihinden geçerli olmak üzere sona erer.

Evlilik boşanmayla sona ermiş ise, boşanma kararı kesinleşmeden eşler arasındaki mal rejiminin tasfiyesinin yapılması olanaklı görülmemektedir. Şayet boşanma davasıyla birlikte veya ondan ayrı olarak mal rejiminin tasfiyesi davası boşanma kararının kesinleşmesinden önce açılmış ise, HGK.nın 26.9.2012 T. 2012/8-192 E, 2012/629 Karar sayılı kararına göre bekletici mesele yapılmakta ve açılan boşanma davasının olumlu sonuçlanıp kesinleşmesi beklenmektedir. Boşanma davasının reddi halinde mal rejiminin tasfiyesi davasının da reddedileceği bir gerçektir. Çünkü açılan boşanma davasının olumlu sonuçlanıp kesinleşmesi, mal rejiminin tasfiyesi davasının görülebilirlik ön koşulunu oluşturmaktadır.

4721 sayılı TMK.nın Değerlendirme Anı, başlığını taşıyan 235/1. maddesine göre; mal rejiminin sona erdiği sırada mevcut olan edinilmiş mallar, tasfiye anındaki değerleriyle hesaba katılırlar. Görüldüğü gibi, mal rejiminin sona erme tarihi, boşanma dava tarihi olduğu halde malların değerlendirme anı, kanuni deyimle tasfiye anındaki değer olarak belirtilmiş olup, bu tarih; kural olarak, verilecek karar tarihidir. Bu nedenle mal rejiminin tasfiyesine konumalların değeri verilecek karar tarihine en yakın tarihteki bir tarihte belirlenir. Değer tespit tarihi ile kararın verileceği tarih arasında değer artışına yol açacak bir süre olmamalı yada önemli sayılmayacak bir değer artışı söz konusu olmalıdır. Hali hazırda uygulama bu yönde gelişme göstermekte ve bu ilke sapma göstermeksizin uygulanmaktadır.

Şu halde, mal rejiminin tasfiyesi davası, kural olarak, boşanma kararının kesinleşmesinden sonra açılması gerekmektedir. Ve bu tarihten sonra açılacakmal rejimi davasının karara bağlanması ve kesinleşmesiyle mal rejiminin tasfiyesi sona ermektedir. Bu durum karşısında katılma alacağı, beklenen, beklenti halinde olan ve gelecekte elde edilmesi gereken beklemece bir hak olarak gerek doktrin ve gerekse uygulama tarafından kabul edilmektedir. İşte bu nedenle doğmayan haktan feragat olmaz, görüşünü savunmaktayım.

Zira katılma alacağı davası açılmakla birlikte henüz katılma alacağının hak edilip edilemeyeceği yada ne miktarda olacağı, daha ötesi katılma alacağının olup olmadığı henüz belli ve belirlenebilmiş değildir. Alacağın ancak, mal rejiminin tasfiyesinin yapılıp sona ermesiyle belirgin hale geldiğinin kabulü gerekmektedir. Doktrinde ağırlıklı görüş bu yöndedir.

7- Borçlu Eşin Alacaklısı, Katılma Alacağını Haczedebilir mi

Katılma alacağına konu taşınmaz borçlu eş adına iken anlaşmalı boşanma protokolü ile diğer eşe bırakıldığı yada tapuda yaptığı satış ve devirle diğer eşe intikal ettirildiği bir an için varsayalım. Borçlu eşin alacaklısı, anlatıldığı biçimde taşınmazın diğer eşe bırakılması yada intikalinin muvazaalı olduğunu, alacaklıyı zarara uğratmak amacını taşıdığını gerekçe göstermek suretiyle borçlu eş hakkında icra takibi yaparak ve takibin kesinleşmesi sonucu haczedilecek borçluya ait mal bulunmadığı durumlarda diğer eşe intikali sağlanan taşınmaz için İcra İflas Kanunu'nun 120/2. maddesi gereğince icra müdürü tarafından verilen yetki üzerine borçlunun yerine geçmek suretiyle diğer eşe karşı katılma alacağı davasını açıp açmayacağı ve bu konuda takip yapıp yapmayacağı tartışmalı olmakla birlikte bir dosya nedeniyle bu konu Dairece görüşülmüş ve şu sonuca varılmıştır.

Birinci olarak, gerek uygulamada ve gerekse doktrinde boşanma davası açılana kadar icra takibinin yapılamayacağı ve borçlu eşin borcundan dolayı alacaklının katılma alacağı davasını açamayacağı yönündedir.

İkinci olarak, boşanma davası olumlu sonuçlanıp, kesinleşmeden mal rejiminin tasfiyesi davasının eşler tarafından dahi açılamayacağı, açılmış ise az yukarıda açıklandığı üzere HGK. kararı uyarınca bekletici mesele yapılacağı söz konusu olduğuna göre boşanma kararının kesinleştiği tarihe kadar da, borçlu eşin alacaklısı tarafından icra takibi yapılamayacağı ve katılma alacağı davasının açılamayacağı görüşü benimsenmiştir. Varılan bu sonuç doğmayan haktan feragat" olmaz ilkesinin açık bir ifadesi değil midir? Bu konuda Daire başkan ve üyeleri arasında fikir birliğine varılmıştır. Kural olarak, boşanma kararının kesinleşmesinden sonra eşlerin birbirlerine karşı katılma alacağı davasını açma imkanları bulunduğuna göre artık bu tarihten sonra borçlu eşin alacaklısının da icra müdürünün vereceği yetki üzerine borçlunun yerine geçerek açıklanan örnekte olduğu gibi diğer eşe karşı katılma alacağı davasını açmalıdır. Doğal ki, yapılacak yargılama sonunda borçlu eşin katılma alacağı olduğu belirlendiği taktirde yada belirlenen oranda alacaklının bu katılma alacağından alacağını alması imkanına kavuşacaktır. Hal böyle iken, doğmayan haktan feragat olmaz ilkesinin göz ardı edilmesi düşünülemez.

Doktrinde ağırlıklı görüş; mal rejiminin tasfiyesine ilişkin kararın kesinleşmesiyle beklenen ( ileride alınması gereken beklemece ) hak niteliğinde bulunan katılma alacağı belirgin hale geleceğinden ancak kesinleşme tarihinden sonra borçlu eşin alacaklısı katılma alacağını icra takibine koyabilir ve haczedebilir yönündedir.

Haciz uygulanan taşınmaz, tapuda şikayetçiler adına kayıtlıdır. Kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre borçluya düşeceği belirtilen bağımsız bölümler için haciz uygulanmıştır. Borçlu ile üçüncü kişi arasındaki kat karşılığı inşaat sözleşmesinin icrasına bağlı olarak ileride doğması muhtemel haklar üzerine haciz konulması yasaya aykırıdır. Bir hakkın yerine getirilmesi ve kamu düzeniyle ilgili olan bu konudaki şikayetin İİK.nun 16/2. maddesi gereğince süreye tabi olmadığı da gözetilerek şikayetçilere ait taşınmazlar üzerine konulan hacizlerin kaldırılması yerine istemin reddi isabetsizdir ( 12. HD. 6.5.2010 T. 2010/10087 E, 2010/11314 K ).

30.11.2006 tarihinde haciz yapılan iş yerinin davacılar ile borçlu tarafından adi ortaklık şeklinde işletildiği dolayısıyla haczedilen malların adi ortaklık malı olduğu anlaşılmaktadır. Adi ortaklıkta, ortaklık malı, ortaklardan birinin şahsi borcu dolayısıyla haczedilemez. BK.nın 534. maddesine ( 6098 s. TBK. m.638 ) göre bir ortağın alacaklıları

haklarını ancak ortağın tasfiyedeki payı üzerinde kullanabilirler ( 21. HD. 1.12.2008 T: 2008/3210 E,. 2008/18587 K ).

Somut olgu şöyle bir örnekle de açıklanabilir; Eşler anlaşmalı yada diğer boşanma sebeplerinden biriyle boşanma davasını açabilirler. Ne var ki, yargılama devam ederken henüz açılan boşanma davası herhangi bir biçimde sonuçlanmadan eşlerden birinin ölümü halinde ve mirasçılar yada mirasçılardan biri TMK.nın 181. maddesindeki hakkı kullanmadıkları takdirde, artık evliliğin boşanmayla değil, ölümle sona erdiğinin ve mal rejiminin de ölüm tarihinde son bulduğunun kabulü gerekir. Böyle bir durumda doğmayan haktan feragat olmaz ilkesi göz ardı edildiğinde durum nasıl değerlendirilecektir? Buna karşın eldeki davaya konu olayda, anlaşma protokolün 1 nolu bendi ile az yukarıda da açıklandığı üzere dava dilekçesinde yer alan 5 nolu bentteki açıklamalar ve yargılamanın 13.07.2012 tarihli oturumunda tarafların verdikleri, "aramızda mal paylaşımına ilişkin anlaşmazlık bulunmamaktadır" açıklamaları esas alınarak mal rejimi redle sonuçlandırılabilecek midir? Buna olumlu cevap vermek mümkün müdür? Çünkü yargılama sırasında ölüm olayı gerçekleşmiş ve eşler arasındaki mal rejimi, ölüm tarihinde sona ermiştir. Bu da, doğmayan haktan feragat olmaz ilkesini doğrulayan bir gerçekliktir.

4721 sayılı TMK.nın eşler arasındaki mal rejimiyle ilgili kısmında yer alan madde başlıklarında bulunan "mal" ibaresinden hareketle ( karşı oy yazısında ) anlaşmalı boşanma protokolündeki "tarafların mal talepleri yoktur" ibaresinin her türlü malı kapsadığı sonucuna ulaşmak kesinlikle mümkün değildir. Bu yönde gerçekleşen Yüksek HGK'nın değerli çoğunluğun görüşüne de katılamıyorum. Her şeyden önce bu tür bir gerekçe hukuki bir gerekçe olamaz. Bu görüşten hareket edilirse anlaşmalı boşanmayı düzenleyen TMK.nın 166/3. maddesinde yer alan "...boşanmanın "mali" sonuçlarıyla çocukların durumu hususunda taraflarca kabul edilecek düzenlemeyi uygun bulmaları şarttır" cümlesinde yer alan "mali sonuçları" özellikle de "mali=mal" tümcesinin de her türlü malı kapsadığı ve buna bağlı olarak katkı, katılma ve değer artış payı alacağına konu malların da bu kapsama girdiği sonucuna ulaşılacaktır. Ne var ki azınlık görüşü sahipleri ile birlikte HGK'lunun değerli çoğunluğunun bunu kabul etmedikleri ortadadır. Az yukarıda da açıklandığı üzere mal rejimi davaları boşanmanın eki niteliğinde olmayıp, ondan bağımsız bir dava olduğundan, bu maddede geçen ve sözü edilen "mali=mal" ibaresi yada tümcesi kesinlikle her türlü malı kapsamamaktadır. Doktrin dahil azınlık ile çoğunluğun bu yönde farklı düşünmediği kanısındayım. Boşanma dava dilekçesinin 5. nolu bendindeki beyan açıkça boşanmanın fer'i ( eki ) hakları kapsamakta olup, mal rejimleri ile bir ilgisinin olmadığı açıktır.

Saptanan tüm bu somut ve hukuki olgular karşısında dava konusu taşınmazın edinilmiş mal olduğu, anlaşmalı boşanma protokolünde yer alan ibareler ile boşanma dava dilekçesinin 5 nolu bendindeki açıklamayla yargılama oturumunda alınan beyanların mal rejimleriyle bir ilgisinin bulunmadığı ve davaya konu mallan kapsamadığı, bu anlaşmanın yapıldığı ve beyanların alındığı tarihte eşler arasında henüz evliliğin devam ettiği ve sonuçlanmadığı, alacak hakkının bu nedenle henüz doğmadığı, ancak, mal rejiminin tasfiyesi ve sona ermesi sonucu mal rejiminden kaynaklanan alacağın belirgin hale geleceği, dolayısıyla tüm bunlardan hareketle henüz doğmayan haktan feragat olamayacağı ilkesi gözetilerek yerel mahkeme kararının bozulması gerekirken, onanması şeklinde gerçekleşen Dairenin sayın çoğunluğunun görüşlerine açıklanan nedenlerle katılmıyorum. 20.03.2014