Sosyal güvenlik hakkı, bireylerin geleceğe güvenle bakmalarını sağlayan en temel insani haklardan birisidir. Diğer bir deyişle; “İnsanlığın eski ve derin bir gereksinmesinin somut bir belirtisidir. Bu gereksinme, yarın’ dan emin olmak isteğidir” . Evrensel bir ilkeye dönüşen ve çağdaş uygarlığın simgesi olan sosyal güvenlik kavramı, özde, bireyin karşılaşacağı ve yaşamı için tehlike oluşturan olaylara karşı bir güvence arayışının ürünüdür.

 

Çağdaş hukuk sistemleri karşılaştırıldığında, sosyal güvenlik deyiminin, “sosyal risk” olarak adlandırılan kimi olayların sonuçlarını onarma düşüncesine bağlandığı görülür.

 

Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından 10 Aralık 1948 tarihinde kabul edilen İnsan Hakları Evrensel Bildirisinin 22. Maddesi; “Her kişinin, toplumun üyesi olarak, sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu”, ilkesini koyduktan sonra, bu hakkın, insan onuru ve kişiliğinin özgün gelişimi için gerekli ekonomik, sosyal ve kültürel hakların göz önünde tutularak, ulusal çaba ve uluslararası işbirliği sayesinde, tatminini sağlamak için benimsendiği ayrıca vurgulanmıştır.

 

Anayasamızda da, "Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler" başlığı altında sosyal güvenlik hakkı düzenlenmiş ve 60'ncı madde ile "Herkes sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar." hükmü getirilmiştir. Görüldüğü gibi vatandaşlara bu konuda anayasal bir hak tanınırken, devlete de onların bu haktan yararlanmasını sağlayacak şartları hazırlama görevi yüklenmiştir. Ödev konusu; 'sigortalı hizmetlerin yargı kararı ile tespiti', ise bu yelpaze içinde anılan amaca hizmet edecek araçlardan birisidir.

 

Ülkemizde Sosyal Sigortalar Kurumuna tabi olması gerektiği halde,  sosyal güvenlikten mahrum çalıştırılan büyük bir kitlenin olduğu yadsınamaz bir gerçektir. İşveren ve sigortalıların bilgisizliği, işverenin sigorta primlerini ödemek istememesi; iş güvencesinden yoksun olan sigortalının da bunu kabule mecbur kalması gibi faktörlerin bir araya gelmesi bu sorunun başlıca nedenlerini oluşturmaktadır. Bazı durumlarda sigortalıların da ücretlerinden yapılacak prim kesintilerinden kurtulmak için Kuruma bildirilmeden çalışmayı kabul hatta teklif ettikleri düşünüldüğünde sorunun oluşumunda çalışanların da katkıları olduğu açıktır. Ama belirtmek gerekir ki, sigortasız çalıştırılmanın asıl nedeni; iş güvencesinin yokluğu nedeniyle şikâyet mekanizmasının işletilememesi ve denetimlerin de yetersiz olması ve doğal olarak konunun idari aşamada çözüme kavuşturulmasının zorluğudur.

 

 

Sigortasız çalışan işçilerin, geçmiş sürelerini sigortalı hale getirebilmek için iş mahkemelerinde açtıkları davalara hizmet tespiti davası denir.

 

 

 

5510 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 86. maddesinin 9. Fıkrasında; “Aylık prim ve hizmet belgesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde İş Mahkemesi’ne başvurarak, alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır” hükmü geçmekte olup bu husus Hizmet Tespit davalarının ana dayanağını oluşturmaktadır.

 

 

Sigortalı, işveren ve Sosyal Güvenlik Kurumu arasında kurulan sosyal sigorta (çalışma) ilişkisi kamu hukuku niteliği taşır. Tarafların hak ve yükümlülükleri de bu çerçeve içinde değerlendirilir. Sigortalılığın zorunlu oluşu, sigortalı olmanın getirdiği hak ve yükümlülüklerden kaçınamama, sosyal sigorta ilişkisinin bir kamu hukuku ilişkisi olmasından kaynaklanır.

 

Sigortalı hizmetin tespiti davasında hakim tarafların kanıt ve beyanlarıyla yetinmez, kendiliğinden araştırma yapabilir, başka deliller inceleyebilir. Hakimin bu re' sen inceleme yetkisi Yargıtay’ ın kararlarında değindiği, sigortalı hizmetin tespiti davasının kamu düzenine ilişkin olmasından değil, sosyal sigorta ilişkisinin bir kamu hukuku ilişkisi niteliği taşımasından kaynaklanır.

 

Hak sahiplerinin ilgili kanun hükmüne dayanarak işveren aleyhine açacakları dava nitelik itibariyle bir olumlu tespit davasıdır.  Ne var ki, bu dava ilerde açılacak olan eda davasına esas teşkil edecek bir tespit davası olarak nitelenemez. Örneğin eda davasının açılmasının mümkün olduğu hallerde, tespit isteğinde bulunmakta hukuki yarar olmadığı gerekçesiyle ret kararı verilemez. Davacının bu davayı açmasındaki hukuki yararı bizzat kanun koyucu tarafından öngörülmüştür.

 

 

5510 sayılı Kanunun 101. Maddesi uyarınca, bu Kanun hükümlerinin uygulanmasıyla ilgili ortaya çıkan uyuşmazlıklar İş Mahkemelerinde görülür.

 

Kanun maddesinde görevli mahkeme belirtilmiş, ancak yetkili mahkeme belirtilmemiştir. 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’ nun 5. Maddesi uyarınca; “ İş mahkemelerinde açılacak her dava, açıldığı tarihte dava olunanın Türk Medeni Kanunu gereğince ikametgahı sayılan yer mahkemesinde bakılabileceği gibi, işçinin işini yaptığı işyeri için yetkili mahkemede de bakılabilir. Bunlara aykırı sözleşme muteber sayılmaz.”

Ancak, 5521 sayılı yasanın değinilen yetki düzenlemesi, İş Kanunu'na göre işçi sayılan kimselerle, işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya İş Kanunu' na dayanan her türlü hak iddialarından doğan uyuşmazlıklar için geçerli olduğundan(5521 m.1), 5510 sayılı yasada olduğu gibi, 5521 sayılı yasada da, sigortalı işçinin Kuruma karşı açacağı davalara ilişkin yetkili bir mahkemeden bahsedilmemiştir. Böyle bir durumda, 5521 sayılı yasanın 15.m.sinin “Bu Kanun'da sarahat bulunmayan hallerde Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu hükümleri uygulanır” hükmü gereğince, sigortalı ile Kurum arasındaki davalara bakmaya yetkili mahkemenin Hukuk Muhakemeleri Kanunu’ nun genel yetkiyi düzenleyen 6. Maddesi ve şubelerin bulunduğu yer mahkemesinin yetkisini düzenleyen 14. Maddesi gereğince belirlenmesi icap etmektedir.

 

Bu durumda, HMK.m.6 uyarınca tespit davası, davalı Kurumun ikametgâhı(merkezi) sayılan Ankara’daki İş Mahkemesinde açılabileceği gibi; HMK.m.14’deki özel yetki kuralı uyarınca, Kuruma karşı şubesinin bulunduğu yerde de dava açılabilecektir.

 

Yargıtay, hizmet tespiti davasının işverenle Kuruma karşı aynı anda (birlikte) açılması gerektiğini kabul etmektedir. Buna göre, hizmet tespiti davasında, davalı sayısı birden fazla olduğu için, davanın HMK.m.7’ nin; “Davalı birden fazla ise dava, bunlardan birinin yerleşim yeri mahkemesinde açılabilir.…” yönündeki düzenlemesi uyarınca; davalılardan birinin ikametgahı mahkemesinde açılması da mümkün olmaktadır. Böylece, dava işverenin ikametgâhında da açılabilecektir.

 

 

 

5510 sayılı yasanın 86. Maddesinin 9. fıkrasındaki  "sigortalılar...iş mahkemesine başvurarak, alacakları ilâm ile ispatlayabilirlerse…" hükmü uyarınca, hizmet tespiti davası, 5510 sayılı yasanın "sigortalı" olarak saydığı kimseler ile sigortalının hak sahipleri tarafından açılabilecektir. Ancak, 5510 sayılı yasanın söz konusu 9. Fıkrasında “aylık prim ve hizmet belgesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılardan” söz edildiği için, bir işveren tarafından çalıştırılmayan sigortalıların (bağımsız çalışan sigortalıların) hizmet tespit davası açma hakkı yoktur. Bunların dışında kalan ve yasanın 4. vd. maddesinde sigortalı olarak sayılanlardan aynı zamanda aynı yasanın 6. Maddesinde “sigortalı sayılmayanlar”

arasında bulunmayanlar, sigortalı hizmetlerin tespiti davasında davacı sıfatını taşıyabilecektir. Sigortalı sayılanlar, özetle, hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar, hizmet sözleşmesiyle çalışmasalar da yasaca sigortalı sayılanlar ile kamu görevlileridir.

 

 

5510 sayılı yasanın 86. Maddesinin 9. fıkrasında "...sigortalılar çalıştıklarını… ispatlayabilirlerse..." denilmesinden dolayı, hizmet tespiti davasının, kural olarak "işverene" karşı açılması gerekmektedir. İşverenin doğal olarak bu davanın davalı tarafını oluşturmasında zorunluluk vardır. Davanın Kuruma karsı açılması söz konusu olduğunda, mutlaka, daha önce işveren aleyhinde açılan ve sonuçlanan bir davanın bulunması gerekmektedir. Bu sebeple, işveren atlanarak doğrudan Kuruma karşı dava açılması halinde, mahkemece, husumetin işverene de yöneltilmesi ve onun da davaya dahil edilmesi için davacı sigortalıya süre tanınmak zorundadır. İşverenin tanımında, sosyal sigortalar hukuku bakımından özel düzenleme olan 5510 sayılı yasanın 12.m.sindeki tanımın esas alınması gerekmektedir. Değinilen hükme göre, 5510 sayılı yasanın 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentlerine göre sigortalı sayılan kişileri çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar, işverendir. Bu yüzden, sosyal sigortalar hukuku açısından işveren deyimi, 5510 sayılı yasanın sigortalı saydığı 4. maddedeki kişileri çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurumların yanı sıra, kişi topluluklarını da(tüzel kişiliği olmayan kuruluşları da) kapsamaktadır.

 

Bunun yanı sıra, hizmet tespiti davası sonunda verilen ilam doğrultusunda primlerin Kurumca tahsili de söz konusu olacağından, davanın, primleri Kuruma ödemekle sorumlu tutulan ve yasada asıl borçluyla birlikte müteselsilen sorumluluğu ön görülen diğer kimselere karsı da açılması mümkündür. Bu durumda, davalılar arasında dava konusu borcun ortak olması sebebiyle, HUMK. m.43'de (HMK m.57) düzenlenen bir "ihtiyari dava arkadaşlığı" söz konusu olmaktadır. Örneğin, “5510 sayılı yasa m.12/ son fıkra uyarınca; alt işverenin sigortalısının hizmet tespit davası yönünden, alt işverenin 5510 s.lı yasadan doğan yükümlülüklerinden dolayı, onunla birlikte müteselsilen sorumlu olan asıl işverenin”; “5510 sayılı yasa m.89/1.f. uyarınca, işyerinin birleşmesi, devri veya intikali halinde, eski işverenin prim borçlarından dolayı müteselsilen sorumlu olan yeni işverenin"; 5510 sayılı yasa m.12/2 uyarınca, "5510 sayılı yasadan doğan yükümlülüklerden dolayı işveren ile birlikte müteselsilen sorumlu olan işveren vekili ile 4857 sayılı İs Kanununda tanımlanan geçici iş ilişkisi kurulan işverenin” de, hizmet tespiti davasında isteğe bağlı olarak davalı konumuna sokulması mümkündür. Aslında, böyle bir imkân; zaman, emek ve masraftan kazanılmasını; soruşturma ve yargılamayı kolaylaştırmayı ve çelişkili hükümler verilmesini önlemeyi sağlamaktadır. Ancak, Yargıtay 506 sayılı yasanın uygulanmasıyla ilişkili kararlarında, 506 sayılı yasanın 79. m. sine dayanan hizmet tespiti davalarında, hizmetin tespitine karar verilen yıllarda, işverenler için prim ödeme yükümlülüğü doğacağından, anılan yasanın 82/1. m.si gereğince davanın devreden işverenle devralan işverene birlikte yöneltilmesi ve bunların tespit edilen süreler yönünden, müteselsilen sorumlu tutulmasının zorunlu olduğu" sonucuna vararak, hizmet tespiti davasında eski ve yeni işvereni "mecburi dava arkadaşı" olarak nitelendirmiş ise de, sigorta mevzuatımızda hizmet tespiti davasının açılmasında mecburi dava arkadaşlığının söz konusu olduğu açık bir hükme yer verilmemiştir. Ayrıca, Yargıtay, "davacının (sigortalının) aynı zaman dönemi içerisinde birden fazla işverene ait işyerinde çalışması halinde (kısmi süreli çalışma), hizmet tespiti davasının o dönemdeki tüm işverenlere yöneltilmesi gerektiği" görüşündedir. Bir başka kararda, aynı sonuca, sigortalının tespiti istenen dönemde birden çok işveren nezdinde "kesintili" olarak çalışması hali açısından da varılmıştır.

 

Öte yandan, Sosyal Sigortalar Kurumunun da, davalı tarafı oluşturması mümkündür. Bu aşamada Kurumun, tek başına veya işverenle birlikte dava edilmesi söz konusu olabilecektir. İlk olasılıkta, sigortalının işverenine karsı açtığı davada aldığı ilamın, çeşitli sebeplerle Kurumca yerine getirilmemesi halinde, sigortalının Kurum aleyhine de aynı şekilde dava açması gerekebilecektir. Böyle bir davada, daha önce işveren aleyhine alınmış ilam, Kurum aleyhine açılan davada, dava konusu ve sebepleri aynı olmakla birlikte, davanın tarafları farklı olduğu için, kesin hüküm sayılmayıp; kuvvetli bir takdiri delil oluşturacaktır. İkinci olasılıkta ise, işverene karsı dava açılacak olmakla birlikte, Kurumun alınan mahkeme ilamını uygulamayacağı; bu hususta uyuşmazlık çıkaracağı anlaşılmakta ise, dava ekonomisi ve yargılama kolaylığı açısından,               bir “ihtiyari dava arkadaşlığı'' çerçevesinde, Kurumun da işverenle birlikte dava edilmesi yoluna gidilebilecektir. Doğal olarak bu her iki halde de, Kurum aleyhine dava açılmasında, davacının (sigortalının) hukuki yararının bulunması zorunludur. Kurumun bu konuda uyuşmazlık çıkarmaması halinde ise, tespit davası açılmasında hukuki yarar yoktur. Yargıtay, önceleri bazı kararlarında hizmet tespiti davasında husumetin, yani davalı sıfatının sadece işverene yöneltilmesi gerektiğini kabul etmekteyken; sonraki tarihli bir kısım kararlarında, Kurumun da dava edilebileceğine, ancak bunun için, Kurumun işveren aleyhinde alınmış hizmet tespiti hükmünü uygulamaktan kaçınmış olması; yani, sigortalının böyle bir davayı Kuruma karşı açmasında, hukuki yararının bulunması gerektiğine karar vermiştir. Nihayet, bu görüşü de değişerek; davanın işverenle birlikte Kuruma karşı da açılmasının zorunlu olduğu kabul edilmiştir. Zira tespit davası sonunda sigortalı tarafından elde edilen ilamı icra edecek ve bu doğrultuda gereken hukuki işlemleri yapacak olan mercii, Kurumdur. Bu nedenle, dava, niteliği gereği doğrudan Kurumun hak alanını da ilgilendirmektedir. Davanın salt işverene karsı açılmış olması halinde, husumetin Kuruma da yöneltilmesi için davacıya mehil verilerek; Kurumun da davaya dâhil edilmesi gerekmektedir.

 

 

Davanın konusunu, işverene ait işyerinde geçen ve sigortalı olduğu halde Kuruma bildirilmeyen çalışma sürelerinin tespiti oluşturmaktadır. Bununla birlikte böyle bir davada, Kurumca primlerin tahsili ve ayrıca sigortalıya Kurumca sağlanacak aylıkların tespiti açısından, bildirilmeyen ücretlerinin de dava konusuna dâhil olması gerekmektedir.

 

Sigortalının açtığı davada, hizmetlerinin ve çalışma sürelerinin tespitini talep etmekle birlikte, aynı zamanda belirlenecek primlerin işverenden alınıp kendisine ödenmesine karar verilmesini de isteyemez. Zira sigorta primleri, Kuruma ait bir alacaktır.

İlgili yasa hükmünden açıkça görülebildiği gibi, tespit davasının beş yıl içerisinde açılması zorunludur. Aksi halde, söz konusu davayı açma hakkı ortadan kalkacaktır. Bir hakkın yasa veya sözleşmede öngörülen süre içinde kullanılmaması halinde, o hakkın sona ermesine yol açan süreler ise, hak düşürücü süre niteliğindedir . Hak düşürücü sürenin bu niteliği dikkate alındığında, anılan maddedeki beş yıllık sürenin hak düşürücü süre olarak kabul edilmesi yerinde olacaktır.

 

Hak düşürücü sürenin başlangıcı, 5510 sayılı yasa m.86/IX’ un "..sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak, alacakları ilâm ile ispatlayabilirlerse…" ifadesi gereğince, sigortalının hizmetlerinin son bulduğu yılın bitimi tarihidir. Sürenin hizmetlerin geçtiği yılın sonundan başlatılmasındaki amaç, sigortalının çalışması sürerken işverenine karşı tespit davası açmakta güçlük çekebilmesi ve işvereniyle çatışmaya düşmesinin önlenmesidir.

 

İşyerinin devri ve intikali halinde, sigortalının hizmet akdi varlığını sürdüreceğinden, hak düşürücü süre de, devir veya intikal tarihi sonrasında sigortalının yeni işverene ait işyerinden ayrıldığı yılın sonundan başlamak durumundadır.

 

Kuruma bildirilmemiş hizmetleri bulunan sigortalının ölümü halinde mirasçılarının açacakları tespit davasında, hak düşürücü sürenin başlangıcı, muristen mirasçılara tespit istemine ilişkin bir hakkın intikal ettiği "ölüm" tarihidir. Bununla birlikte, muris sigortalı, tespit davasını ölmeden önce ve hak düşürücü süre içinde açmamış ise, artık mirasçılarının da bu yönde bir dava açma hakları bulunmamaktadır.

 

Sigortalı, çalışmasını sürdürmekteyken de tespit davasını açma imkânına sahiptir ve bu halde, hak düşürücü sürenin işlemeye başlaması söz konusu olmamaktadır.

 

 

 

Sigortalı hizmetin tespiti davalarında, öncelikle dava şartlarından olan "hak düşürücü surenin geçip geçmediği" incelenmelidir. Ardından, "kesin hüküm bulunmaması" ve "hukuki yararın olup olmadığı" konularının incelenmesi gerekmektedir. 5510 sayılı yasa m.86/IX’da hukuki yararın olup olmadığı yönüne, “Aylık prim ve hizmet belgesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen” cümlesiyle işaret edilmektedir. Böyle bir durum da yoksa davacının tespit davasına konu çalışmalarının "sigortalı hizmetler olarak geçip geçmediği" belirlenmek gerekmektedir.

 

Daha önce de belirtildiği gibi, sigortalı hizmetin tespiti davaları kamu düzenini ilgilendirmektedir. Dolayısıyla, hizmet tespiti davasında, davalı işverenin davayı kabulü, geçerli değildir. Yine kişiye sıkı sıkıya bağlı ve Anayasal güvenceyle korunan sosyal güvenlik hakkının, başkasına devri veya ondan feragat edilmesi de mümkün olmadığından; sigortalının açtığı davadan feragati de geçersiz olacaktır.

 

HMK. nun 226/b. maddesinin " Bir işlemin geçerliliği için, kanunen iki tarafın irade açıklamalarının yeterli görülmediği hâller." yönündeki hükmü uyarınca, hizmet tespiti davasında, işverene yemin de teklif edilemeyecektir. Dava kamu düzeniyle ilgili olduğundan, delillerin de mahkemece re’ sen toplanması gerekmektedir.

 

 

Hizmet tespiti davasında, davacının iddia ettiği çalışmaların tespitine karar verilebilmesi için, talep ettiği zaman içinde bu hizmetlerinin "sigortalı hizmet" olarak geçmiş olması; dolayısıyla, bildirilmeyen hizmetlerin geçtiği dönemde, davacının 5510 sayılı yasaya göre, sigortalı niteliğini taşımakta olması şarttır.

 

Bu açıdan, sigortalı çalışmadan söz edilebilmesi için, tespiti talep edilen sürelerde,

sigortalının çalıştığı bir işyerinin bulunup bulunmadığının incelenmesi de gerekmektedir. İşyerinin resmen faaliyete geçtiği tarihten önceki sürelerin de, sigortalı çalışma olarak tespiti mümkün değildir.

 

Davacının, sigortalı niteliğini taşıdığı saptandıktan sonra, iddia doğrultusunda geçmiş hizmetlerin süresinin saptanması gerekmektedir. HMK m.26/1'de düzenlenen "taleple bağlılık ilkesi" uyarınca; sigortalının dava dilekçesinde tespitini talep etmediği sürelerin de, mahkemece re’ sen tespitine karar verilmesi imkânı yoktur.

 

Çalışmanın niteliğinin de belirlenmesi gerekmektedir. Sigortalı olarak geçtiği öne sürülen çalışmalar, kısmi süreli çalışma niteliğinde ise; işyerinin kapasitesi, niteliği, iş hacmi saptandıktan sonra, gerektiğinde bilirkişi incelemesine de başvurulmak suretiyle, davacının günde kaç saat çalışmış olabileceği belirlenerek, iddia edilen tarihler arasında o kadar sürenin tespitine karar verilecektir. Bundan başka, çalışmanın sürekli mi yoksa mevsimlik iş mi olduğu da, araştırılmak durumundadır. Mevsimlik iş niteliğinde bir çalışma varsa, tespiti talep edilen döneme ilişkin olarak, tüm dönem açısından tespite karar verilemeyecektir.

 

Sigortalı, kural olarak, geçmiş hizmetlerini her türlü delil ile ispat edebilecektir. Mahkemece, çalışmanın tespiti açısından, tespit konusu döneme ilişkin işyerindeki defterler, bordrolar, stopaj listeleri gibi tüm kayıtlar ile vergi dairesindeki muhtasar beyannameler, müfettiş tespit tutanakları ve ilgili resmi makamlardan, davacıya ilişkin

kayıtlar getirtilerek incelenecektir.

 

Sigortalı hizmetin tespiti davalarında kamu yararı ön planda olduğu için son derece titiz davranılmakta ve hüküm için tanık beyanları tek başına yeterli sayılmamaktadır. Kararlarda tanık beyanlarının diğer delillerle desteklenmesi gerektiğine işaret edilmektedir.

 

Yargıtay’ ın verdiği şablon kararlara göre, tanık beyanları somut olgulara dayanmalıdır. Tanık olarak, davacıyla beraber çalışmış olan işyeri müdürü, şefi, amiri, ustabaşı, postabaşı gibi yetkililer ile diğer çalışanlar; komşu işyerlerinde çalışanlar ve o işyerini tanıyanlar, gerekirse re’ sen saptanarak, dinlenecektir. Tanıkların dava konusu dönemde davacıyla birlikte çalışıp çalışmadıkları işyeri kayıtları ile teyit edilmeli; davacının çalışması ile ilgili bilgileri tanıkların nasıl elde ettiği belirlenmeli; tanıkların sigortalı çalışmaya yönelik ifadeleri ile işyerinin kapasitesi, niteliği karşılaştırılmalı; tanıkların işveren ve isçiyle, işyeriyle olan ilişkileri araştırılmalı; özellikle, çok uzun süre öncesine ait hizmetlere ilişkin bilgilerin tanıklarca nasıl olup da eksiksiz hatırlanabildikleri, bu durum, olayların mutat akışına ve hayat tecrübelerine aykırı olduğundan kendilerinden sorulmak suretiyle açıklığa kavuşturulmalıdır.

 

Yargıtay önceleri, sigortalının, imzasını taşıyan işe giriş bildirgesinde yazılı çalışmaya başlangıç tarihiyle bağlı olduğunu; bunun aksini eşdeğer delil ile ispat etmesi gerektiğini kabul etmekteyken; sonrasında görüşünü değiştirmiş ve işe giriş bildirgesinin, sigortalının imzasını ve ona ilişkin kimlik bilgilerini taşıyan "birinci kısmı" ile sigortalının bağlı olduğunu; işe başlangıç tarihini gösteren ve sadece işverenin imzasını taşıyan "ikinci kısmı" ile ise, sigortalının bağlı olmadığını; bildirgedeki tarihin aksini, tanık ile de ispatlayabileceği sonucuna varmıştır.

 

Sigortalının işten ayrılış tarihinin, sigortalının imzasını (veya yazısını) taşıyan bir belgede yer alması halinde (örneğin, akdi feshettiğini ve nedenlerini açıklar tarzda işverene bıraktığı veya gönderdiği bir yazı), o tarihten sonraki çalışmalarının varlığını, sigortalı, eşdeğer delillerle ispat etmek zorundadır. Bu yönde bir eşdeğer delile örnek

olarak, ceza mahkemesince verilen ve sigortalının belirli bir tarihte o işyerinde çalıştığına ilişkin mahkûmiyet kararı gösterilebilir.

 

 

Sigortalının çalışma sürelerine ilişkin olarak kazançlarının tespitinde; işyerinde bu hususta mevcut kayıtlar varsa, incelemenin öncelikle bu kayıtlar, bordrolar, defterler esas alınarak yapılması gerekmektedir. O halde, ödenen ücretleri gösteren ve sigortalının imzasını taşıyan ve fakat ihtirazı kayıt öne sürmediği bordrolar varsa, bu bordrolarda yazılı olan ücret miktarlarının tespitine karar verilecektir. Aksinin ispatı, hata, hile, ikrah gibi iradeyi bozucu hallerin varlığı dışında, tanık ile ispat edilemeyecektir.

 

Sigortalının ihtirazı kayıtla imzaladığı ücret bordrolarının varlığı halinde, sigortalının

fazlaya ilişkin ücret miktarını tespit açısından tanık dinletmesi mümkündür. Aynı durum, ücret ödemesinin hiç kayda geçmemesi açısından da geçerlidir. İşverence tutulan defterlerde yazılı ücret ödemeleri de, onun tarafından tek yanlı olarak düzenlendiği için, sigortalı lehine olmak kaydıyla, delil niteliğini taşıyacaktır.

 

Kayıtlar ve tanıklar vasıtasıyla tespit edilmiş ücretler, 5510 sayılı yasanın 82/I. m.sinde gösterilen günlük kazanç alt sınırının altında olamayacaktır. Kazanç alt sınırının asgari ücret altında olması halinde, kazancın, asgari ücret üzerinden tespitine karar verilecektir.

 

 

Sigortalının açtığı davanın sonunda, mahkemece sigortalı hizmetlerin varlığı ve kazanç toplamları tespit edildiyse; 5510 sayılı yasa m.86/IX’a göre, ilamda gösterilen prim ödeme gün sayıları ve aylık kazançlar toplamı sigortalılık hakları açısından dikkate alınacaktır. Kurum, sigortalılar hakkında gerekli işlemleri ve primlerin tahsilini, verilen prim ve hizmet belgeleri vasıtasıyla yerine getirebildiğinden, ilam, bu amaca da hizmet etmek üzere "verilmeyen prim ve hizmet belgelerinde (5510 sayılı yasa m.86/I) bulunması gereken bilgileri" içermek zorundadır. O yüzden ilamda, çalışılan günler ile kazanç tutarları açıkça gösterilmelidir. Mahkeme ilamında ücretler bakımından hüküm kurulmamışsa, sonradan sigortalının talebi üzerine, eksikliğin ek bir karar ile tamamlanması da mümkündür.

 

Kurumun mahkeme ilamı doğrultusunda sigortalılık hakkının tescili ile, işverenden geçmiş dönemlere ilişkin primlerin sigortalı payı da dâhil olmak üzere tahsilini sağlaması gerekmektedir. Primlerin işverenden tahsili yönünde, Kurum, işverene tebligat yaparak, ilamda gösterilen sigortalı çalışmalara ilişkin prim ve hizmet belgelerinin düzenlenmesini; primlerin gecikme cezası ve zammıyla birlikte ödenmesini isteyecektir. Ayrıca, hizmet tespit ilamında yazılı sigortalılara ait olup da, zamanında verilmemiş olan prim ve hizmet belgeleri için, belgenin asıl veya ek nitelikte olup olmadığı dikkate alınmaksızın, 5510 sayılı yasa m.102/c-4 uyarınca, asgari ücretin 3 katı tutarında idari para cezası uygulanacaktır. Kurumun prim ve diğer alacakları süresi içinde ve tam olarak ödenmezse, ödenmeyen kısmı sürenin bittiği tarihten itibaren ilk üç aylık sürede her bir ay için % 3 oranında gecikme cezası uygulanarak artırılmakta; ayrıca, her ay için bulunan tutarlara ödeme süresinin bittiği tarihten başlamak üzere borç ödeninceye kadar her ay için ayrı ayrı Hazine Müsteşarlığınca açıklanacak bir önceki aya ait Türk Lirası cinsinden iskontolu ihraç edilen Devlet iç borçlanma senetlerinin aylık ortalama faizi bileşik bazda uygulanarak gecikme zammı uygulanmaktadır(5510 m.89/II). Prim borcu ve idari para cezası yapılan tebligata rağmen süresinde ödenmediği takdirde, Kurumun süresi içinde ödenmeyen prim ve diğer alacakları, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 51 inci, 102 nci ve 106 ncı maddeleri hariç, diğer maddeleri uygulanmak suretiyle cebren tahsil edilecektir(5510 m.88/XIII).

 

Primlerin tahsili bakımından, prim alacaklarının 5510 sayılı yasa m.93/II uyarınca, on senelik zamanaşımına uğramamış olması da gerekmektedir. Aksi halde, zamanaşımına uğramış prim borcunu, sigortalılık haklarından yararlanmak için, sigortalının kendisi ödemek zorunda kalacaktır.

 

İşveren, kendisinden tahsil edilen geçmiş döneme ilişkin prim borcundan dolayı, hissesi oranında sigortalıya rücu etmek imkânına sahiptir. Bunun için, Kuruma ödemediği primleri, sigortalının ücretinden kesmemiş olması gerekmektedir.

 

Son olarak, söz konusu tespit davası sonunda, 5510 sayılı yasa m.11 kapsamında bildirimi yapılmamış bir işyerinin varlığı da tespit edilmiş olacağından, ilam doğrultusunda o işyerinin Kurumca re’ sen tescili yoluna da gidilecektir.

 

 

Sigortalılığın doğal sonucu, Kurumun sosyal güvenceye ilişkin edimlerinden yararlanmaktır. Ancak edimlerden yararlanmanın yasal koşullarının da gerçekleşmiş olması gerekir. Bunların başında belli süre sigortalı olmak ve prim ödemek gelmektedir. Kişi fiilen çalışmaya başlamakla sigortalı statüsünü kazanmakla birlikte, bu çalışma olgusunun, çalışma süresinin, prim ödenme durumunun edimleri sunacak olan Kurumun kayıtlarına da girmesi zorunludur. Çeşitli nedenlerle, gerek sigortalının bilgisi dâhilinde, gerekse bilgisi dışında, sigortalılık durumunun Kuruma bildirilmediği ya da eksik bildirildiği görülmektedir.

 

Bildirilmeyen hizmetlerin tespiti, 5510 sayılı yasada aslında primi ödenmemiş çalışmalar üzerine dayalıysa da, 506 sayılı yasadan farklı olarak Kurum edimlerinden yararlanmak için Kuruma prim durumunun işverence bildirilmesi yeterli görülmüş, fiilen ödenmiş olması aranmamıştır. Prim durumu doğduktan sonra bunun tahsili zaten Kuruma ait bir görev ve yetkidir ve bu yükümlülüğün yerine getirilememesinin olumsuz sonuçlarının, Kurum ile işveren arasında kalan sigortalı üzerinden atılması, yerinde olmuştur. Ancak primlerin bildirilmemesi durumunda, artık edimlerden yararlanma için prim durumunun (çalışma sürelerinin, kazançlarının) mahkeme kararıyla belgelenmesi zorunluluğu doğmaktadır. Tespit davasının açılması için genel şartlar, kesin hükmün olmaması ve hukuki yararın varlığıdır. Görevli mahkeme 5510 sayılı yasayla açıkça gösterilmiş, ancak yetkili mahkeme aynı yasada belirtilmediğinden, İş Mahkemeleri Kanunu’nun atıf yaptığı Hukuk Usulü Mahkemeleri kanununun yetkiye ilişkin hükümleri devreye girmektedir.

 

Davayı kural olarak sigortalılar açabilirse de, mevzuatımızda açıkça hak tanınmamasına karşın, Yargıtay kararlarında bu hak mirasçılarına da tanınmıştır. Davalı sıfatını aslında işveren taşımaktaysa da, Yargıtay kararlarında işverenle birlikte Kuruma da dava açılması zorunlu tutulmakta; böylece Kurum açısından yasadan doğmayan bir zorunlu dava arkadaşlığı gerçekleşmektedir. Aynı durum, işyerinin devrinde eski ve yeni işverenin zorunlu olarak davalı gösterilmesinde de söz konusudur.

 

Yargılama aşamasında, Yargıtay, sigortalılık durumunun, kazançların ve prim sürelerinin tespiti için, kamu düzeni gereğince, mahkemelerce çok sıkı inceleme yapılmasını istemekte; tespit davasındaki yargılama usulünü, özellikle ispat yönünü, ayrıntılı ve önemli çok sayıdaki kararıyla yönlendirmektedir.